FAQ Japanners in Nederland | uitspraak Raad van State 2014

Naar aanleiding van de recente uitspraak van de Raad van State ontvangen Shofukan en andere instanties veel vragen van Japanners in Nederland en Nederlanders met reisplannen. Onze advocaat mr. Julien Luscuere geeft hieronder antwoord op de meest gestelde vragen.

Overzicht

Wat is er nu precies veranderd voor Japanners?

Wat heeft dit te maken met Zwitserland?

Geldt het ook andersom: mag ik werken en/of wonen in Japan?

Mag ik nu ook zomaar wonen in Zwitserland?

Wat zijn de gevolgen van de uitspraak op korte termijn?

Welke procedure moeten Japanners nu volgen voor een verblijfsrecht?

Moet ik bij een nieuwe aanvraag ook weer (hoge) leges betalen?

Wat gebeurt er met de bestaande vergunningen van Japanners?

Ik ben werkgever van een Japanner. Moet ik nog ergens op letten?

Ik heb al leges betaald voor mijn vergunning. Kan ik mijn geld terug krijgen?

Ik ben in het verleden beboet als werkgever. Kan ik mijn geld terug krijgen?

Waar kan ik terecht als ik nog vragen heb?

 

Wat is er nu precies veranderd voor Japanners?

Uit de uitspraak van de Raad van State van 24 december 2014 volgt dat Japanners geen tewerkstellingsvergunning (TWV) meer nodig hebben om in Nederland te mogen werken. Zij zijn nu vrij om hier te werken, op welke wijze dan ook. Aan werkgevers van Japanners kan op grond van het ontbreken van deze vergunning dan ook geen boete meer worden opgelegd.

Vóór deze uitspraak werden zij behandeld als vreemdelingen met een nationaliteit van een land buiten de Europese Unie. Om die reden hadden Japanners in de meeste gevallen een TWV nodig, of een vrijstelling op hun verblijfsvergunning, om in Nederland te mogen werken. De verkrijging van een TWV is streng gereguleerd in de Wet Arbeid Vreemdelingen. De werkgever die mensen in strijd met deze regels laat werken, kan hoge boetes krijgen.

Een ander gevolg van de uitspraak van de Raad van State is dat de IND de rechtspositie van Japanners inhoudelijk en procedureel opnieuw moet beoordelen. Hoe de rechtspositie zal wijzigen, is nog niet precies duidelijk, maar het zal veel gemakkelijker (moeten) worden voor Japanners zich in Nederland te vestigen en te werken.

 

Wat heeft dit te maken met Zwitserland?

De uitspraak van de Raad van State is gebaseerd op het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan uit 1912 (JHV) en het Nederlands-Zwitsers Tractaat uit 1875. Het JHV bevat bepalingen welke Nederlanders en Japanners het recht geven om in elkaars land te leven en werken onder dezelfde voorwaarden als de “meest begunstigde natie.” Indien Nederland of Japan dus een verdrag sluit met een ander land, gelden begunstigende rechten ook voor Nederlandse dan wel Japanse burgers. Het Nederlands-Zwitsers Tractaat is een dergelijk ander verdrag. Elke Zwitserse burger heeft het recht om in Nederland te leven en werken onder dezelfde voorwaarden als een Nederlandse burger. Voor Japanners gelden dus dezelfde rechten.

Aan het Zwitsers Tractaat is Nederland nog steeds gebonden, zo vond de Raad van State al op 19 juni 2013. Wel is dit verdrag nauwelijks in regelgeving uitgewerkt, omdat Zwitserland ook een verdrag met de EU heeft gesloten dat in Nederland van toepassing is en Zwitsers praktisch gelijkstelt met burgers van de Unie. Uit het beleid van de IND tot mei 2013 volgt echter duidelijk dat Zwitsers boven op de rechten van de EU aan het Zwitsers Tractaat extra rechten kunnen ontlenen. Dat geldt dus ook voor Japanners die hiermee dus – in theorie – beter af zijn als onderdanen uit bijvoorbeeld Duitsland of Spanje in Nederland.

 

Geldt het ook andersom: mag ik werken en/of wonen in Japan?

Nederlanders kunnen net als Japanners een beroep doen op de bepalingen van het JHV. Dat betekent dat zij volgens dit verdrag in Japan gelijk moeten worden behandeld als de onderdanen van het land waar Japan begunstigde verdragen mee heeft gesloten. Omdat Japan van oudsher een zeer streng immigratiebeleid heeft, hebben Nederlanders ook nu een werkvergunning nodig om in Japan te mogen wonen en werken. Japan heeft namelijk minder gunstige verdragen gesloten met andere landen.

De meest begunstigde natie waar Japan een verdrag mee heeft is waarschijnlijk de Filipijnen. Filippino’s kunnen in de zorgsector relatief gemakkelijk aan het werk. Wel dienen zij eerst goed Japans te leren. Naar internationaal recht geldt deze afspraak ook voor Nederlanders. Voor andere sectoren zullen Nederlanders gewoon nog een werkvergunning moeten aanvragen en de procedure hiervan kan zeer ingewikkeld zijn.

Zelfs als Japan met een land een heel gunstig verdrag heeft afgesloten, dan is het in de praktijk maar de vraag of Japan via het JHV ook voor Nederlanders de deur open zet. Het Japanse rechtssysteem is ontstaan uit een hele andere traditie. Als de regering van Japan stelt dat Nederlanders geen extra rechten hebben, dan zal de Japanse rechter dat oordeel snel volgen. Het JHV bevat geen aparte rechtsgang voor staten of hun burgers. Alleen diplomatieke druk vanuit Nederland kan Japan dan tot andere gedachten doen bewegen.

 

Mag ik nu ook zomaar wonen in Zwitserland?

Hoewel de uitspraak van de Raad van State toeziet op Japanners, is deze ook belangrijk voor de positie van Zwitsers in Nederland omdat de werking van het Zwitsers Tractaat (nogmaals) wordt bevestigd. Omgekeerd kunnen Nederlanders zich ook op dit Tractaat beroepen wanneer zij in Zwitserland willen wonen of werken. De invulling daarvan bepaalt echter ook hier niet Nederland, maar Zwitserland.

Omdat hierover veel vragen binnenkomen, volgt een korte beschouwing van de mogelijkheden. Voor Nederlanders die zich in Zwitserland willen vestigen, geldt in elk geval de vrijheid van personenverkeer, geregeld onder het EU-verdrag met Zwitserland. Het Zwitsers Tractaat met Nederland lijkt in Zwitserland niet te worden toegepast, hoewel in 1996 met Nederland nog nadrukkelijk is afgesproken dat het verdrag wordt voortgezet. Het is niet duidelijk of de Zwitserse overheid het Tractaat bewust negeert, of er simpelweg gewoon geen aandacht meer aan geeft, om Nederlanders niet ‘op ideeën te brengen.’

Het EU-verdrag heeft in Zwitserland wel alle aandacht, waarbij men geregeld initiatieven ontplooit om het aan te passen en in te beperken. Op dit moment is het, ten opzichte van Nederland, al niet helemaal wederkerig omdat Zwitserland voor zichzelf een aantal voorbehouden heeft gemaakt die door de EU zijn geaccepteerd. In de praktijk zijn de Zwitsers vaak nog strenger dan men volgens de regels zou verwachten, ook omdat de uitvoering van de regelgeving is gedelegeerd aan kantons die een grote mate van bestuurlijke autonomie hebben. Meer algemene informatie kan bijvoorbeeld worden gevonden op deze website van de Zwitserse overheid.

Het zou echter goed zijn wanneer Nederlanders, die niet (direct) aan de Zwitserse EU-regels lijken te voldoen, zich daar beroepen op het Zwitsers Tractaat. Uiteraard is het dan wel raadzaam contact op te nemen met een Zwitserse immigratierecht specialist.

 

Wat zijn de gevolgen van de uitspraak op korte termijn?

Het belangrijkste gevolg is dat er volgens de Raad van State nu in elk geval geen boete kan worden opgelegd aan Japanners die in Nederland werken zonder TWV, of een geschikte verblijfsvergunning. Hun werkgevers hoeven zich dus niet meer te wenden tot UWV om een vergunning aan te vragen of te voldoen aan de meldingsplicht. En omdat Japanners geen visumplicht hebben, kunnen zij in elk geval 90 dagen rechtmatig in Nederland verblijven. Voor kortstondige arbeid brengt de uitspraak dus direct een enorme verbetering.

Verder zullen de regering en de IND de inhoudelijke en procedurele rechtspositie van de Japanners opnieuw moeten vaststellen. Dit betekent dat het gemakkelijker zal moeten worden voor hen om zich in Nederland te vestigen en hier te werken. Helaas is op dit moment (27 januari 2015) nog niets op dit vlak aangekondigd. Op beleidsniveau wordt enkel gemeld dat de uitspraak in onderzoek is. In lopende procedures voor een TWV weigert UWV zelfs toepassing te geven aan de uitspraak en wijst dus nog steeds de TWV af terwijl deze juridisch gezien zelfs niet meer nodig is.

 

Welke procedure moeten Japanners nu volgen voor een verblijfsrecht?

Er zijn verschillende procedures mogelijk.

  1. Indienen van een aanvraag voor een verblijfsdocument ex art. 9 Vreemdelingenwet

Deze aanvraag komt het dichtst bij de erkenning van een positie gelijk aan Zwitsers. Maar deze aanvraag geeft ook veel onzekerheden omdat de procedure weinig inhoudelijke en formele wettelijke regels kent. Om die reden is het momenteel niet aan te raden alleen deze aanvraag in te dienen, totdat de overheid of nieuwe jurisprudentie meer duidelijkheid heeft gegeven over de te volgen procedure.

  1. Indienen van een aanvraag voor een vergunning bepaalde tijd ex art. 14 Vreemdelingenwet

Bij deze aanvraag wordt getoetst aan de verblijfsaanspraken van de Japanner onder het nationale vreemdelingenrecht. Voorheen waren Japanners ‘gewone’ derdelanders en waren de voorwaarden gelijk aan de voorwaarden voor niet-Europeanen. Naar aanleiding van de uitspraak van 19 juni 2013 had dat al moeten gebeuren. Helaas is er na 1,5 jaar geen letter in de regels aangepast en lijkt de IND gewoonweg te negeren dat in Nederland elk rechterlijk oordeel moet worden nageleefd, ook door regering en uitvoeringsinstanties. Met de uitspraak van 24 december 2014 is ook onder de Wet Arbeid Vreemdelingen geen discussie meer mogelijk. Te verwachten is dat de regering en IND de positie van Japanners nu wel zullen herzien en in regelgeving zullen vastleggen.

Dit betekent niet dat tot die tijd de IND gerechtigd is de aanvragen onder artikel 14 Vreemdelingenwet, te toetsen op basis van de oude regels, totdat er veranderingen zijn. De rechter heeft immers al duidelijk uitgemaakt dat dit niet klopt. Zo’n oud standpunt van de IND zal dan ook in beroep weer worden vernietigd. Helaas zorgt zo’n extra procedure wel voor meer gedoe, kosten en vertraging.

  1. Geen aanvraag indienen, maar zich uitsluitend melden bij de gemeente om zich in te schrijven

Dit is de procedure die momenteel ook op Zwitsers en EU-burgers van toepassing is. Waar de ‘gewone’ vreemdeling een vergunning moet aanvragen om aan te kunnen tonen dat hij rechtmatig in Nederland verblijft, moet onder het EU-recht – maar ook het Zwitsers Tractaat – de IND aantonen dat het verblijfsrecht van de Zwitser of EU-burger is komen te vervallen. Japanners zouden zich als pseudo-Zwitsers op deze praktijk kunnen beroepen.

Wel is een burger verplicht om zich bij de gemeente te melden ter inschrijving in het Basisregister als hij vermoedelijk meer dan vier van de komende zes maanden in Nederland verwacht te verblijven. Die inschrijving is kosteloos en in veel gevallen ook praktisch noodzakelijk. omdat met die inschrijving de Belastingdienst automatisch een BSN genereert en afgeeft. Alleen met een BSN is werken in loondienst fiscaal geoorloofd, en is het mogelijk om gebruik te maken van sociale voorzieningen, toeslagen en ziektekostenverzekering.

De kans bestaat echter dat gemeenten inschrijving van Japanners weigeren omdat zij van de IND nog geen duidelijke instructies hebben gehad. In dat geval kan tegen die beslissing weer bezwaar worden gemaakt, en eventueel beroep worden ingesteld.

 

Moet ik bij een nieuwe aanvraag ook weer (hoge) leges betalen?

Zolang de regelgeving niet is gewijzigd, zal de IND vasthouden aan de legesbedragen in het Voorschrift Vreemdelingen. Deze kosten kunnen oplopen tot 1279 euro voor een aanvraag als zelfstandig ondernemer. In onze optiek mogen de leges niet hoger zijn dan de prijzen van documenten die ‘nationalen,’ de Nederlanders, moeten betalen, zoals voor een EU-identiteitskaart. Dat tarief, 53 euro, geldt ook voor Zwitsers en EU-burgers, ongeacht de aard van het verblijfsdoel.

Wij adviseren voor nu wel de leges te betalen om vertragingen en complicaties te voorkomen. Daarbij raden we aan al direct bij de aanvraag in een brief te verzoeken om teruggave. Als dat wordt afgewezen, kunt u bezwaar indienen en eventueel beroep instellen. Als u dat niet wilt doen of niet meer kan, kunt u ook een klacht indienen bij de IND en daarna bij de Nationale Ombudsman. Ook een klacht bij de Japanse ambassade kan wellicht tot diplomatieke druk op de Nederlandse overheid leiden.

 

Wat gebeurt er met de bestaande vergunningen van Japanners?

De bestaande vergunningen blijven geldig tot deze verlopen. Voordat de geldigheidsduur van de huidige vergunning verloopt, is het aan te raden om een een aanvraag tot verlenging in te dienen zolang er nog geen duidelijke regels of jurisprudentie zijn waaruit het tegendeel volgt.

Als de vergunning nu speciale beperkingen kent, zoals de verplichting om als kennismigrant bij een werkgever te werken, of onder een TWV, kan de IND ook worden verzocht om dit aan te passen. De meest veilige route is hierbij om een wijziging beperking te verzoeken. Zie verder bij de Aanvraag van een vergunning.

Tenslotte is het aan te raden bij de aanvraag om verlenging ook te verzoeken om teruggave van de leges (zie hieronder).

 

Ik ben werkgever van een Japanner. Moet ik nog ergens op letten?

Dankzij de duidelijke uitspraak van 24 december 2014 van de Raad van State is het zowel in theorie als in de praktijk erg gemakkelijk om Japanse werknemers in dienst te nemen, opdrachten te geven of op andere wijze te werk te stellen. De aard of achtergrond van het werk is daarbij niet relevant.

De noodzaak om als werkgever een tewerkstellingsvergunning (TWV) te hebben, of een werknemer die daarvan in zijn verblijfsvergunning is vrijgesteld, is in strijd met het JHV en het Zwitsers Tractaat. Dit is nu duidelijk vastgesteld door de Raad van State. Er is TWV geen meer nodig, waardoor een Japanse werknemer of zzp-er gelijk gesteld is met een Zwitser/EU-burger. Zoals bij elke tewerkstelling dient u wel zorgvuldig de identiteit en nationaliteit te controleren en een kopie van het paspoort in het personeelsdossier op te slaan. Bij het verlopen van het paspoort moet u de werknemer vragen een nieuw bewijs te overleggen.

 

Ik heb al leges betaald voor mijn vergunning. Kan ik mijn geld terug krijgen?

Leges zijn een financiële bijdrage die de overheid bij de aanvraag in rekening brengt om de kosten van de behandeling van de aanvraag te dekken.

Tot 2 september 2011 kon een aanvraag worden ingediend voor restitutie van leges, maar de Raad van State heeft in een zaak met betrekking tot aanspraken van Turken bepaald dat zo’n verzoek achteraf niet meer kan.

De uitspraak over het JHV van de Raad van State heeft dan ook geen directe gevolgen voor oude, afgesloten zaken. De uitkomst daarvan heeft ‘formele rechtskracht’ gekregen. Aan het beoordelen of de leges in die zaken terecht in rekening zijn gebracht, komt de rechter dan ook niet meer toe. Nieuwe ontwikkelingen in de rechtspraak kunnen niet leiden tot een herziening van die zaken.

Het kan echter toch de zinvol zijn om een klachtverzoek tot teruggave in te dienen. Op ‘morele gronden’ zou de overheid zich de onduidelijkheid hierin toch moeten aantrekken, omdat zij het JHV ten onrechte niet heeft omgezet in regelgeving. Als dat wordt afgewezen, kan een klacht worden ingediend bij de Nationale Ombudsman. In veel zaken heeft dat in het verleden effect gehad, maar een harde procedure is dit niet.

Helaas is in de Turkse zaken gebleken dat veel politici, van links tot rechts, juist vinden dat de overheid er alles aan moet doen om te voorkomen dat deze (onrechtmatig opgelegde) kosten aan de burger moeten worden terugbetaald. Dit is opmerkelijk omdat, omgekeerd, de overheid van een burger wel verwacht dat hij de wet kent en daar naar handelt, ook al is de informatievoorziening nog zo vaag of onduidelijk. Voor nu moeten we helaas constateren dat dit de politieke realiteit is.

 

Ik ben in het verleden beboet als werkgever. Kan ik mijn geld terug krijgen?

Net als bij de leges geldt dat een opgelegde boete kan worden aangevochten bij de rechter. Stichting Shofukan heeft dat in 2012 met succes gedaan. Indien geen rechtsmiddel wordt ingesteld, krijgt het boetebesluit ‘formele rechtskracht’ en kan daar niet op worden teruggekomen nadat er nieuwe, gunstiger jurisprudentie is. Bij strafbepalingen gelden voor de overheid echter zwaardere normen. Het legaliteitsbeginsel in artikel 7 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens vereist dat elke straf is gebaseerd op een vooraf bepaalde wettelijke en rechtmatige grondslag. Gesteld kan worden dat het gebrek aan die grondslag bij Japanners nu zo duidelijk is, dat daarvoor het procedurele beginsel van de formele rechtskracht hiervoor moet wijken. Dat zou betekenen dat die zaken moeten worden herzien.

Helaas is de praktijk niet zo eenvoudig. Turken die achteraf ten onrechte beboet waren omdat zij niet voldoende aan inburgeringsverplichtingen hadden voldaan, kregen van sommige gemeenten restitutie. In onze optiek is dat een juiste uitleg van de grondrechten, maar ook daar was de Tweede Kamer fel op tegen. Kennelijk vinden volksvertegenwoordigers het heel normaal dat burgers boetes krijgen die geen juridische grondslag hebben. In plaats van excuses en een vlotte terugbetaalregeling treft de burger een gesloten loket.

Wij adviseren daarom nu zeker een aanvraag in te dienen om teruggave van de boetes en bij afwijzing eventueel bezwaar en beroep in te stellen.

 

Waar kan ik terecht als ik nog vragen heb?

Stichting Shofukan is opgericht om de culturele uitwisseling met Japan te bevorderen via lessen, evenementen en initiatieven als het theehuis Senshin-an. Individuele belangenbehartiging is geen onderdeel van deze doelstellingen en bovendien is de stichting daar niet op ingericht. Heeft u na lezing van het bovenstaande nog vragen, dan kunt u zich wenden tot gespecialiseerde juristen, zoals onze advocaat mr. Julien Luscuere. Houdt u er wel rekening mee dat aan dienstverlening van advocaten kosten verbonden kunnen zijn.